Por Juliana Abreu, 17/03/2022
O STF pôs fim à discussão iniciada pelo Ministério Público Federal – MPF em Maio de 2013, quando a Procuradoria Geral da República – PGR ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade – ADI nº 4980, na qual pretendia fosse declarada inconstitucional a exigência do art. 83 da Lei nº 9.430/1996, alterado pela Lei nº 12.350/2010, que exige que o MP aguarde decisão definitiva na esfera administrativa fiscal para dar início à eventual ação visando a apurar responsabilidade penal quanto aos crimes contra a ordem tributária e à previdência social – sonegação, omissão ou falsas declarações em impostos[1].
Argumentava o MPF que, além de estar dotada de vícios em sua tramitação junto ao legislativo, ao condicionar a representação fiscal ao esgotamento do processo administrativo, a lei impediria o órgão de ter acesso a importantes elementos para a denúncia e, por consequência, ao pleno exercício da pretensão punitiva estatal. O expediente da lei, portanto, no entender do Ministério Público, “incrementa a impunidade em relação aos crimes formais”, que são crimes nos quais a simples conduta de deixar de recolher o tributo aos cofres públicos, no prazo legal, após a retenção do desconto do trabalhador, já é suficiente para sua configuração.
Cabe destacar que no tocante a crimes como a apropriação indébita previdenciária –crimes materiais ou de resultado, ou seja, nos quais é fundamental a ocorrência do resultado previsto no tipo descrito na lei, como por exemplo, a redução ou supressão de um tributo – já era pacífico o entendimento nos tribunais superiores no sentido de que essencial o término do procedimento administrativo fiscal para a atuação do Ministério Público, diante da necessidade de se identificar a existência do crédito tributário, o valor definitivo do tributo que teria sido sonegado, omitido ou apropriado, e até mesmo o período apurado, elementos que podem ser revistos no curso do processo administrativo. Assim, nesses casos, o início da persecução penal com o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público depende do lançamento definitivo do crédito tributário, logo, da finalização do processo administrativo tributário.
A decisão mais recente da Suprema Corte encerra, portanto, a possibilidade de o MP iniciar investigação e ação penal antes do término do processo administrativo fiscal qualquer que seja a natureza do crime supostamente incorrido, ou seja, quer se trate de crime formal, quer se trate de crime material.
A nosso ver a decisão é extremamente positiva e merece ser festejada posto que ao uniformizar o entendimento acima, o STF:
- afasta debates doutrinários e não pacificados sobre natureza dos crimes tributários, causadores de insegurança jurídica;
- evita inúmeras ações dos contribuintes pretendendo “trancar” ações penais precitadas;
- deixa de onerar empresas, seus sócios e administradores, pressionados para efetuar o pagamento de créditos ainda não definitivamente constituídos ou se tornarem réus em ações penais;
- fortalece a importância do contencioso administrativo tributário na defesa dos direitos dos contribuintes.
Cabe por fim destacar que a questão tratada, agora, pelo STF, não se confunde com a situação do “devedor contumaz” e a criminalização da prática – para o STF, é crime declarar e não recolher ICMS, se o devedor for considerado contumaz[2]. O grande problema da questão é o que caracteriza um “devedor contumaz”, tema, porém, para nova coluna.
[1] Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
[2] “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” – Tese fixada pelo pleno do STF no julgamento do Recurso Ordinário no Habeas Corpus(“RHC”) nº 163.334, em 18 de Dezembro de 2019.
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